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qiangui555(二)企业基金会公益慈善中代理问的治理对策

根据委托代理理论,针对企业基金会公益慈善中的代理问,需要采取多元的激励约束措施,并将这些措施嵌入代理关系契约之中,使规范双方权利义务的制度走向法治化。

1.增强企业基金会的独立性。

由于独立性不强,过度依赖企业,使企业基金会成为企业追逐私利的工具,不利于公益使命的实现。从捐赠这一法律行为看,企业一旦完成向基金会捐赠财产的行为,其便丧失对该财产的所有权,而只享有使用监督权和知情权。企业基金会享有捐赠财产的所有权。

基于此,《条例》规定基金会属于独立的非营利法人。企业基金会这一法律地位是其存在并发展的方向,只有不断增强自身独立性,才能使自身目的事业不断发展。企业基金会独立性的增强,是一个长期过程,需要有良好的内外部环境和条件。

在内部,需要健全企业基金会法人治理结构,厘清内部决策、执行、监督职能,形成有效的内部权力监督制约治理结构;加强自身专业化建设,建立专业的基金会人才队伍,提升企业基金会运营水平等。在外部,需要作为捐赠人的企业转变理念,切实树立公益慈善理念,增强企业社会责任等。

2.强制信息披露,促使企业基金会公益慈善更加公开、透明。

企业基金会具有高度的外部资源依赖性,应当主动承担信息披露这一社会责任。因为其信息披露情况影响相关利益主体的行为决策,具有直接的经济后果和资源分配效应。可以借鉴公司法关于上市公司信息披露的做法,建立企业基金会公益慈善强制性信息披露制度,降低披露的时滞性。

企业基金会和上市公司都具有广泛的社会影响性,即利益相关者众多,在信息披露义务上应具有相同之处。强制信息披露应遵循真实、准确、系统、及时、规范、便捷的原则,范围应包括企业基金会组织概况、内部管理情况、财务会计报告及附注、项目运作情况、绩效评价等。同时,还要对信息披露的时限、程序和责任等方面加以规范。

实际上,国外对非营利组织从事公益慈善都有严格的信息披露规定。如英国慈善法规定,在任何合理的时间,公众都有权要求登记部门以及慈善组织提供符合法定格式的材料以供查阅、复制。要充分利用信息化技术,健全公益慈善信息网络发布平台。

当然,信息披露有相应成本,且强制信息披露过多、过严,容易造成企业基金会的逆反心理,导致自愿披露的动力不足。因此,在强制披露之外,还应留有自愿披露的空间。在信息披露时要注意保护企业基金会及其利益相关者的隐私权,因为很多捐赠者和受赠者都希望隐藏自己的身份。

3.健全内外监控机制,突出第三方监督,加强对代理问的事先预防。非营利组织与企业的明显不同之处在于,前者并不由股东进行问责,而是由更加不定型的主体,如公众进行问责。这表明对企业基金会进行监督的特殊性和外部监督的重要性。

笔者认为,当前重点要突出健全政府和第三方对企业基金会公益慈善的监督机制。政府一直在探索加强对基金会的监管,但监管不到位依然普遍存在。为此,要赋予政府职能部门对企业基金会的事中(同步)监督权力和手段,建立不定期抽查和年中、年度检查相结合,书面监督和现场检查相结合,重点信息随时抽查和定期全面普查的动态、全程监督机制。

qiangui555同时,政府还要大力扶持民间第三方监督机构,给予相应的财政补助,发挥第三方中立机构对基金会公益慈善评估监督的重要作用。对此,美国有关经验可以借鉴。美国建立了全国慈善信息局(NCIB),作为对非营利组织的独立第三方评估机构,帮助捐款人掌握慈善组织更全面的信息,促进行业的健康发展。

为了减少代理成本,要加强企业基金会内部监督制约。重点要健全监事(会)制度,进一步发挥监事(会)看门人作用。赋予监事(会)业务监督权、事前、事中监督权,给予履职必要的经费保障。

可以考虑建立独立监事制度,引入社会公众或第三方代表进入监事会,提高监事会的独立性、志愿性和专业性。

4.增强诱致性制度供给,强化企业基金会及其内部人的激励。良好的激励是促使代理人尽责履职,积极维护委托人利益的有效措施。

在西方发达国家,慈善基金会兴旺发达的重要原因之一在于政府完善的税收减免制度。如在美国,税法成为政府对慈善基金会治理进行调节的最有效法律工具,对不同主体、不同捐赠内容给予了不同的税收优惠比例。相比,我国当前有关企业基金会的税收制度过于薄弱和粗糙。

为此,十八届三中全会提出完善慈善捐助减免税制度,支持慈善事业发挥扶贫济困积极作用。建议立法机关加快落实中央改革举措,借鉴美国的做法,建立起完善的诱致性监管规范。特别要对企业基金会投资增值加大税收优惠力度。

基于营利收入的非分配原则,建议政府对企业基金会投资增值免征所得税。[37]因为以施舍性质的济贫院方式的传统慈善将一去不返,现代慈善将以投资来解决其生存的根本问。同时,进一步规范、简化慈善捐赠免税手续。

另外,要适当提高内部人员报酬。转变当前过分强调志愿的理念,对企业基金会内部人员,尤其是专职人员给予与其劳动付出相适应的报酬,并随其工作绩效予以增长。对《条例》规定的行政费用支出比例适当上调,放宽支出范围。

如美国允许慈善机构给予其理事、雇员等在行使权力被起诉时,支付他们为自己辩护所支出的费用。低成本可能意味着基金会提供的服务质量的不足,实践中要将行政成本控制在总支出的10%以内是十分困难的。

5.健全法律责任制度,明确相关主体法律责任,增强代理人责任感。

企业基金会是一种使命追求型组织,应当秉持利他主义。而这种慈善使命需要依靠责任感来推动实现。健全的法律责任制度,是保证企业基金会及其内部人员具有良好责任感的重要手段。

针对《条例》中法律责任规定的不足,立法要建立健全民事、行政和刑事责任有机衔接的法律责任体系。其内容应当包括责任追究的主体、情形、程序以及相应的免责事由。在组织责任和个人责任追究上,尤其要强化企业基金会理事长、副理事长、秘书长和理事等人员的责任追究。

因为他们是企业基金会的战略决策、管理人员,承载筹资、分配等运筹全局和监控风险的职能,是基金会与外界进行资源流动和观念互动的最终代理人。此外,鉴于公益慈善本质上属于民事法律活动,在责任体系上应建立以民事责任为主体的责任模式。当企业基金会不按照预定的慈善协议管理、投资或使用慈善捐赠财产时,立法应允许有关利益主体向法院独立提起诉讼,要求其按照捐赠意图履行相应义务或承担相应法律责任。

6.加强基金会立法,实现企业基金会治理法治化。要克服企业基金会公益慈善腐败和失灵,关键要走法治化治理道路,政府要加强对企业基金会治理的法律制度供给。近年来关于公益慈善的立法,国家和地方都进行了诸多探索。

如年民政部即表示已经起草《慈善法》送国务院;地方层面,湖南、江苏、广东、北京等省、市相继出台或正在制定有关慈善事业的地方性法规。笔者认为,要吸收地方关于公益慈善立法的经验,加快在国家层面出台统一的公益慈善法律,结束当前公益慈善法律制度薄弱的局面。以德国为代表的大陆法系国家,强调法人的私法本质和民法属性,在民法典财团法人制度中对慈善组织法人做出基础规范,对一些具体事项另行制定特别法。

鉴于我国的大陆法系特点,可以借鉴德国的立法模式。具体而言,在当前国家启动民法典制定的有利条件下,未来应在民法典中对基金会的民事法律地位、权利义务等基础性内容予以明确规定。另外,制定统一的基金会法,对具体事项进行规定,包括基金会的设立、运转、监管等内容。

当前较现实可行的路径是,对《条例》进一步修改完善,并将其上升为法律而非法规。

五、结语

随着经济的迅速发展,社会财富的不断增加,选择将累积的财富用于公益慈善事业将日益成为一种社会趋势。相比于西方发达国家,我国公益慈善事业当前还处于较低的发展水平。

尤其是近年来一些公益慈善腐败事件,极大地损害了社会慈善心理的培养。企业基金会作为非营利性法人,是我国公益慈善事业的重要力量,居于各类慈善基金会中的主体地位。加强企业基金会公益慈善事业建设,对于促进我国社会整体慈善水平的提升,具有重要的意义。